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    实现担保物权特别程序实施疑难问题研究

    2014-08-04  霍山县人民法院 作者:蒋光风 阅读数:6840 【字体:  【打印】 【关闭】

    论文提要:

    2012年民事诉讼法修改增加了一大亮点:实现担保物权特别程序,这对经济交往中抵押权等担保物权的实现,提供了高效、便捷的途径,也与国际接轨。但是,实现担保物权特别程序目前缺乏明确的规定,最高法尚未出台相关司法解释,实务中许多问题暴露出来,致使法院和法官对这一新生事物产生许多困惑,各地实践操作也不尽统一。全国法院及法官们在实务中努力探索的同时,亟需司法解释规范实践操作,以便保障实现担保物权特别程序有效运行。笔者针对实践中存在的问题,提出一些自己的看法。全文共6150字。

    随着经济社会的发展,担保物权制度应时而生,对经济交往的繁荣起到巨大的推动作用。然而担保物权的实现,在2012年新民事诉讼法修订前,只有起诉和申请强制执行公证文书两种途径。从经济学的角度考虑[1],诉讼在时间成本与金钱成本[2]上都让权利人难以承受;申请强制执行公证文书虽然快捷,但是在金钱成本上也是权利人不得不考虑的因素。法律制度与经济发展需求的不协调,势必对担保物权制度的有效运行带来不可估量的影响,随之而来必然拖经济发展的后退。国际形势下衍生出实现担保物权的快捷途径,为担保物的直接变现提高了效率,推动了资本经济的稳定快速发展。早在物权法修订时,立法者响应了国内呼声,首次在物权法中设立了实现担保物权制度。2012年新民事诉讼法设置了实现担保物权特别程序,实现了实体法与程序法的衔接。新民事诉讼法第一百九十六条规定:“申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条规定:“人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。”这两条新规定把我国实现担保物权制度程序化,为司法实践开辟了道路,起了个好头。然而,实现担保物权特别程序的法律规定,可以说只是实现担保物权制度的程序框架,还需要在司法实践中去努力探索,最终由最高人民法院出台相关司法解释去具体规范,让该新生事物具有明确的可操作性。全国各地法院在办案过程中,陆续发现实现担保物权程序所暴露出来的现实问题,各持己见,尚未形成统一意见,这对我国法治统一影响深远。笔者通过观察及自己办案经历研究这些现实问题,并提出自己的一些看法。

    一、实现担保物权特别程序概述

    实现担保物权特别程序基本上从申请主体、申请范围、管辖法院、审查原则及审查结果等五个方面做了概括性规定。该特别程序的特点主要在于快审快结快执,其程序价值应是高效便民低成本,兼顾公平是该程序的基础价值。一审终审是其效率价值的体现,牺牲了当事人的上诉权,诉讼法意义上,其唯一救济途径就是审判监督程序。因此,笔者认为,公平原则应是该程序的最基本要求和保障。

    二、实现担保物权特别程序的现状

    自2012年新民事诉讼法增加实现担保物权程序后,全国各地法院陆续出现实现担保物权特别程序案件,并呈现递增趋势,支持拍卖或者驳回申请的裁定也作出不少。各地法院也纷纷出台关于实现担保物权程序的指导意见类文件,其中浙江省高院出台的相关指导意见具有代表意义。学者、律师及法官等关心法治建设的人发表相关文章各抒己见,形成了不同观点。

    三、实践中出现的问题

    实现担保物权程序就目前而言,民事诉讼法的相关规定尚不明朗,实践中可操作性还不够完善。正是如此,司法实务中暴露出来许多问题,给司法人员带来诸多困惑。

    1.送达问题

    法院受理实现担保物权特别程序案件以后,首先要解决的就是送达问题。因为该程序是一审终审,裁定(拍卖)直接关乎当事人的利益,一旦裁定拍卖,当事人就无权上诉,这对于被申请人及利害关系人可谓意义重大。因此,法院在支持拍卖申请的裁定作出以前,必须慎重。法律上也应该让被申请人及利害关系人知道申请内容,并赋予他们提出异议的权利。但是,除了送达申请书以外,还应该送达什么法律文书,法律文书的样式及内容又是什么。虽然浙江省高院的相关意见有所列举,但是并不完善。另外,送达方式是否适用普通程序的邮寄送达、留置送达、公告送达等方式。毕竟该程序注重效率,结案时间短,仅30日,如果适用公告送达,邮寄送达,是否违背效率价值,使该程序变得没有意义。有观点认为,只要被申请人下落不明,就直接裁定驳回申请。但是这种做法会产生一种不好的导向:被申请人故意玩失踪,规避法律,致使实现担保物权特别程序彻底走向灭亡。浙江省高院出台的相关指导意见认为没有适用公告送达的空间,如果书面审查符合法律规定,可以直接裁定支持申请。该做法能够很好地解决上述法律漏洞,但是这种缺乏对质的裁定,一旦被发现错误,如何救济。

    2.审查问题

    新民事诉讼法对实现担保物权特别程序的审查做了原则性规定,至于“符合法律规定”要达到一个怎样的审查标准,需要明确的可操作性规范。审查形式,是只进行书面审查,还是要结合实体审查。有学者认为,实现担保物权特别程序的构建基础就是公示公信原则,依照物权法规定,担保物权,不论是登记还是实际支配,都具有公示性,当事人应受公示力约束,一旦担保物权实现的条件成就,担保物权的设立人应无条件接受从法律上将担保物直接变现。因此,法院在审查书面证据材料,确认齐全后,可以裁定支持申请。笔者同意该观点关于公示性的法理分析,但是不赞同将实体法原则直接得出程序法结果。程序法是独立于实体法的,实体公正不能替代程序公正,程序公正是实体公正的保障。因此,法院在进行书面审查的基础上,有必要完善程序,通过当事人互相对质,来进行实体审查,以确定双方之间是否存在诉讼争议。实体审查的标准应该有所规范。主合同债务的真实性、履行状况、违约情况、实现担保物权的条件是否成就,担保物权的担保范围有无明确约定,都是实体审查的范围。对主债务的存在与否、数额、及利息计算问题,都应当进行实体审查。

    3.异议主体问题

    新民事诉讼法对有权提出异议的主体范围,没有规定。根据物权法规定,与担保物权人对应的是抵押人、出质人、被留置财产的债务人及主合同债务人。抵押人、出质人、被留置财产的债务人本身就是被申请人,理应有权提出异议。主合同债务人是否能够提出异议。如果担保人就是主合同债务人,其本身就是被申请人,有异议权自不必多说。如果担保人是主合同债务人之外的第三人,主合同债务人不履行还款义务,担保物权人要求担保人承担担保责任,从而申请实现担保物权,其结果可能是主债权债务消灭,正好清除了其自身债务负担,对其是有利的事情,因此,主合同债务人不可能去主动提出异议,一般情况下,赋予主债务人异议权,没有实际意义,当然不排除善良债务人。除了上述有权提出异议的人,是否还包括其他利害关系人。笔者曾经办了一个实现担保物权特别程序案件,程序上及书面审查都没有问题,依法可以做出支持申请的裁定,但是抵押房产的实际居住人是被申请人的兄弟,其声称房产是他本人建设的,登记在被申请人名下,只是这个利害关系人没有提出证据。如果这个利害关系人提出证据证明自己的异议成立,那么这个异议能否成为终结实现担保物权特别程序的有效异议呢?笔者认为,利害关系人亦有权提出异议。

    4.异议范围问题

    被申请人及利害关系人应在什么范围内提出异议,是司法实务中面临的困惑。首先,新民事诉讼法对管辖法院做了规定,一是担保财产所在地法院有管辖权,另一个是登记地法院有管辖权。上述有管辖权法院均是基层人民法院。如果当事人约定了管辖法院,在不违背级别管辖及专门管辖的基础上,能否适用当事人约定,由约定的上述法律规定的管辖法院之外的基层人民法院管辖。实践中同一债务有数个担保物且在不同司法辖区,如果当事人约定了实现担保物权的管辖法院,笔者认为,约定不超出担保物所属不同司法辖区范围内的任一基层法院管辖的,可以从其约定,担保物权人可以集中向约定管辖的法院申请实现担保物权。有学者提出不同意见,集中管辖不便于查清担保财产的状况,也不利于执行,建议分散管辖较为切合实际需要。笔者认为该意见有一定道理。最终规范期待最高院尽快出台司法解释。紧接着又迎来另一个新问题,对于管辖权异议,法院应如何处理。如果允许提出管辖权异议,经过审查,再裁定移送有管辖权的其他基层法院,势必耗费不少时间,本来就短暂的特别程序,将无法进行下去。为避免被申请人或者利害关系人故意拖延时间,干扰审理,应禁止提出管辖权异议。当然如果受理申请的法院所在地不是担保财产所在地,也不是登记地,没有管辖权,那么法院应依法裁定不予受理,并告知申请人向有管辖权的法院提出申请,而不是裁定移送。对于利息提出的异议,能否终结特别程序?笔者认为,利息属于从属物,其随本金或生或灭,对主合同债务不存在异议,仅对利息存有异议的,不宜驳回申请。至于利息,当事人双方可以在执行拍卖、变卖过程中去协商解决。

    四、司法建议

    笔者针对司法实务中出现的问题及面临的困惑,结合自己的办案体会,提出自己的一些司法建议。

    1.加快司法改革进度,推动司法管辖区域与行政区划的适当分离。

    针对现在人口流动性大、经济交往突破地域限制的经济现象,现行司法管辖制度受限于行政区划,不利于当事人的诉讼,也不利于案件的审理。担保财产处于不同行政区划的现象,已普遍存在。司法管辖区域与行政区划的适当分离,能够扩大司法管辖区域,最大限度地将不同担保财产集中于受理申请的法院管辖。这不仅能够为当事人提供方便,同时也便于法院调查取证,节省诉讼成本,使实现担保物权特别程序能够切实有效运行。

    2.缩短公告期限。

    对于确实下落不明、无法采用直接送达、邮寄送达、留置送达等方式通知的被申请人,应予以公告送达[3],但是公告期限缩短为30日,较为适宜。这样能够避免被申请人玩失踪,逃避担保责任,又能保护申请人的合法权益,使实现担保物权特别程序不至于落到形同虚设的状况。由于公告送达的效果比较有限,为避免人民法院通过公告送达走过场,有学者建议:“将公告送达的适用情形限定在‘被申请人明显属于恶意逃避送达而担保关系十分清楚的案件’”[4]。笔者认为,限定公告送达情形不无道理,但是被申请人下落不明的情况下,如何判断“恶意”,没有明确标准,实践中可行性不强。

    3.完善担保物权制度。

    实践中抵押房地产属于唯一住房的情形,普遍存在。而现行法律对于属于唯一住房的抵押房地产,从保障公民最基本生活需要的利益出发,禁止通过拍卖、变卖方式直接变现,用于实现担保物权。这就导致该类房地产上设立的担保物权失去了其担保意义,不利于担保物权制度的发展。笔者建议,国家从立法的角度,去重新设计担保物权制度,对于属于唯一住房的房地产禁止设立担保物权。

    4.完善审执分离制度。

    审执分离是基本的诉讼法原理。实践中自审自执暴露出许多弊端,有碍我国法治建设的进程。基层法庭自审自执案件应属于简单不复杂、执行力度不大的案件,对于具有人身性质的、群体性冲突的、执行力度巨大的案件,不宜由基层法庭执行,应交由执行局执行。另外,我国应加强执行局的力量,壮大执行局的队伍。如果条件成熟,可以考虑成立独立于法院,专门为法院提供执行服务的执行机构。

    5.细化实现担保物权特别程序。

    根据担保物权的不同种类,将实现担保物权特别程序进行细化。抵押权属于不动产物权,质权属于动产物权,包括动产质权与权利质权,抵押权和质权都是约定性权利,留置权属于动产物权,是法定性权利。权利类别决定其适用程序应有细微差别,因此有必要将实现担保物权特别程序细化,以便于司法实务中操作,有助于体现实现担保物权特别程序的高效便民价值。

    6.探索特别程序转换诉讼程序。

    将实现担保物权特别程序与普通程序进行有效衔接,可以遏制被申请人滥用异议权利。实践中如果异议人提出实体异议,经审查异议成立,除了驳回申请外,有学者提出:“可考虑在制度设计上采用转换程序的方式来弥补上述问题,即对于被申请人提出实体性抗辩的,可在征询申请人同意提出诉讼的情况下,转入诉讼程序[5]。”担保物权人申请实现担保物权,因被申请人提出实体异议后,担保物权实现受阻,诉讼则是必然选择。转换程序无疑有助于提高诉讼效率,笔者认为,在处理好案由问题的情况下,具有一定的可行性,值得探索。有观点支持笔者的意见:“根据两便原则,若一般程序与特别程序相互转换的案件属于一个法院审理的,可以直接将案件转为特别程序或者一般程序,当事人不需要另行起诉,只要按照法院规定缴纳或退还诉讼费或补办相应手续即可。”[6]

    7.完善实现担保物权特别程序的救济途径。

    实现担保物权特别程序实行一审终审,一旦裁定生效后,就目前而言,只能通过审判监督程序进行救济。有观点认为,对于非讼程序作出的裁判应设立“裁判变更制度”[7],裁判后法院认为裁判不当或裁判基础发生变化时,依职权或者当事人申请变更裁判。支持该观点的理由是因非讼程序在裁判的形式和效力以及审级制度上与诉讼程序存有较大差异,非讼程序作出的裁判不具有既判力,即实质确定力。[8]笔者赞同该观点,并建议,在以后的立法或者司法解释上规范裁判变更制度。

    综上,实现担保物权特别程序属于民事诉讼法意义上的新鲜事物,由于民事诉讼法规定仅是原则性的,加之暂无司法解释统一适用,各地法院在司法实践操作中存在一定的差异。笔者仅就法院工作实际中争议较大的几个问题进行了初步探讨,期待着全国法院、法官及其他法律工作者、法学学者专家积极认真努力探索,为司法解释的最终出台献力献策,以推动实现担保物权特别程序的不断完善。

    参考文献:

    1.郝振江:“论非讼程序在我国的重构”,载《法学家》2011年第4期。

    2.蔡虹:“非讼程序的理论思考与立法完善”,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2004 第3期。

    3.高民智:“关于实现担保物权案件程序的理解与适用”,载《人民法院报》2012年12月9日第4版。

    4. 曹守晔:“民事诉讼法修改若干条文的理解与适用”,载《人民司法》2012年第19期。

    5. 程啸:“论抵押权的实现程序”,载《中外法学》2002年第6期。

    6. 高圣平:“担保物权实行途径之研究――兼及民事诉讼法的修改”,载《法学》2008年第1期。

    7. 郝振江:“论非讼程序的功能”,载《中外法学》2011年第4期。

    8. 谢颖梅:“民事非讼程序基本问题研究”,载《湘潭师范学院学报(社会科学版)》,第2008年第3期。

    9.邓辉辉:“论诉讼法理与非讼法理从二元分离适用论到交错适用论的发展”,载《广西社会科学》2010年第6期。



    [1]李爱文、刘进一:《实现担保物权的特别程序能否完全取代担保合同的强制执行公证》,《大成法律评论》2013年第二期。该文观点:经济学的思维将有助于分析该问题。趋利避害是每一个理性人的特征,人们都愿意以较小的成本去获取较大的收益。笔者认为,在担保物权的实现过程中,成本体现为当事人为此而花费的时间和金钱:花费越少,成本越低;花费越多,成本越高。而收益则体现为目标达成的确定性,即通过该种手段最终拍卖或变卖担保物的可能性:可能性越高,收益越高;可能性越低,收益越低。至于拍卖或变卖最终的价值,我们认为不属于程序收益的范畴,毕竟担保物自身的价值不是诉讼程序能够决定的。

    [2]有观点认为,实现担保物权案件属于财产性案件,可以参照国务院《诉讼费用交纳办法》第14条的相关规定按件收取申请费,而不应以申请抵押权标的额为依据收取。参见曹守晔:“民事诉讼法修改决定适用效力的理解与适用”,载《人民司法》2013年第3期。按照该观点,申请实现担保物权特别程序将大大节省了司法成本,对于担保物权人来说就是福音。这也是推动担保物权特别程序有效运行的基本条件。

    [3]虽然非讼程序是以一方当事人审理为原则,但也要充分保障相对人的程序参与权,尽可能的赋予当事人参与裁判过程和辩论机会。参见高圣平:“担保物权实行途径之研究――兼及民事诉讼法的修改”,载《法学》2008年第1期。

    [4]曹会杰律师:《实现担保物权程序的法律问题》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_a8a34a320101hgiw.html转。

    [5]白琤:《适用担保物权实现程序中存在的问题》,山西省太原市万柏林区人民法院网。

    [6]陈桂明、赵蕾:《比较与分析:我国非讼程序构架过程中的基本问题》,《河北法学》2010年第7期。

    [7]郝振江:《论我国非讼程序的完善――聚焦于民诉法特别程序的“一般规定”》,载《华东政法大学学报》2012年第4期。

    [8]江苏省盐城市中级人民法院:《担保物权实现程序若干问题的理解与适用――以民事诉讼法第196、197条为视角》,http://www.yczy.gov.cn/news_show.asp?id=488

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