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    司法过程的衡平与公正

    2014-08-01  霍山县人民法院 作者:蒋光风 阅读数:9695 【字体:  【打印】 【关闭】

    在四川大学读研期间,就曾听著名法学家杨立新教授为新颁布的《侵权责任法》做演讲时说过:“司法过程就是权益衡平的抉择与实现公平正义的过程”。[1][1]当时还庆幸与教授心有灵犀,感同身受。近日读美国联邦最高法院大法官本杰明·N·卡多佐(Benjamin·Nathan·Cardozo)著述的《司法过程的性质》一书,更是坚定了当初意识尚浅的司法理念。本着实用主义原则,卡多佐视社会福利是法律的终极原因。法官作为司法活动的主持者和推动者必须在两个或者两个以上相互冲突的权益面前进行衡平,作出公正的抉择。皮尔士说:“要从结果来看”,正是结果评断着一个法律原则的效益,又否定着另一个法律原则的效益。公正与否取决于司法过程所演绎的结果。《司法过程的性质》一书为现代法律及其司法活动的内在矛盾指明了化解的方向和途径。

    卡多佐大法官出生在一个农业社会向工业社会过渡的转型时代,从一个不起眼的律师出人意料地当选为美国联邦法院首席大法官,以其独有的犹太裔的司法睿智静悄悄地完成了普通法的革命。从不能适应现代工业发展的农业时代普通法到工业时代普通法的这个革命过程,笔者看到了卡多佐对待法律原则和法律传统的扬弃态度,卡多佐确立了勤于思考的法官应当遵守的工作方法:首先,法官应当追问:“从哪里找到体现在他的判决中的法律?”这是遵循先例的过程,表明法官对法律传统的服膺态度;其次,在没有先例可循或者循先例导出不公正的结果时,勤于思考的法官应该尽己所能地动用一切考量因素去“发现”,甚至去“创设”法律,这是司法活动的创新过程;最后,社会价值是法律的终极检验标准,从实现公平正义的角度来说,法官务必做好权益衡平抉择。卡多佐最核心的思想就是司法过程中法官工作性质的清醒而精准的定位:“司法过程的最高境界不是发现法律,而是创造法律。”法律的生命在于创设,就是不断地推陈出新,与时俱进。当没有法律规则或者法律规则不明确时,就需要法官去适时地 “发现”法律规则。举例证以明之:在“霍山县某贷款公司诉达沿公司及其担保人周某借款合同案”[2][2]中,逾期利息在中国现行法律中没有明确其性质,其是否属于违约责任,能否与违约金同时履行,在理论界和实务界一直存在争议。按照《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定,借款人未按照约定的期限返还借款的,“应当”按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。如果将本条的“应当”理解成“法律只认可逾期未返还借款的责任承担方式只有一种就是支付逾期利息”,那么就会得出“逾期利息即是违约责任的一种承担形式,不应当再约定违约金,两者不能并存”[3][3]的结论。这样的结果显然是过分地偏护了债务人的过错----违约行为。“任何人不能从他的过错中受益或者减轻责任。”债务人基于其自身的诚信缺失而违约,使得债权人承受着利息损失,他自己却只需对失信承担违约金责任,却在债权人的利息损失中因不多支出自己的财产而间接获益。若果真如此,公正何在呢?恐怕钱财就不能那么“市容繁华”地流动起来了,钱不入市,经济的发展必将受阻。公正必定是法律效果与社会效果的统一。当公正的实现因着现行法律的缺陷而徒步难行时,法官就有必要综合各种因素去“发现”与时俱进的法律,哪怕最后的发现仅是对法律的另辟蹊径的重新解读。在合同法确立的意思自治原则的统领下,法官对此处的“应当”不应作限制性理解,应进行指导性解读,而非限制责任的承担方式。在经济依赖资本流通的时代,经济发展迫使我们对利息的性质进行准确定位:从利息的本质来说,利息是贷款人提供借款应得的报酬,是借款人使用货币资金必须支付的代价。因此,逾期利息,仍然没有脱离利息的本质,即使借款人超越了还款期限,但是借款仍然在借款人处使用,借款人仍然要向贷款人支付逾期使用借款的代价。只要约定的利率不超过现行政策规定的中国人民银行同期利率的四倍,且逾期利息与违约金总和不超过按照此四倍利率标准计算的应还利息总和,足以防止他人规避法律变相收取高额利润,就是实现公平正义的最好选择。

    社会是不断向前发展的,先进的生产力水平打破了陈旧蜗行的生产关系,重组的社会关系之间产生的前所未有的矛盾对立,不能被冗繁的传统法律规则所调整和缓和,于是法律需要应时重生。但是卡多佐表示,“没有一个有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以演进,也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职,那么我们对它就不会有什么智识上的兴趣。。。”诚然,卡多佐对法官工作性质的定位是对制定法传统的反叛和对先例传统的遵循的一种扬弃。法律的另一生命是稳定。“如果要让诉讼人确信法院司法活动是公平的,那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。”显然,卡多佐在鼓励创设法律填补漏洞的同时,并没有否定法律的稳定性要素,而是扬弃地服从先例,当没有制定法的规范时,法官“要做的是和先例进行比较,如果先例清楚明了并且契合案件,那么法官就无须做更多的事情了。”决定是否忠于先例以及是否忠于有先例支持的原则并不能很好的解决法官所面临的问题,因为原则不止一个,而是复杂的一束。“遵循先例要求我们应当保持前后一致,但问题是与什么保持前后一致?应当与规则的起源保持前后一致,还是同发展的进程或趋势保持前后一致?或者是应当同逻辑、哲学或法理学的基本概念保持前后一致?我们应当如何在其间作出选择?我们实际上又是如何在其间作出选择?”卡多佐提出如此之多太切实际的疑问,实际上是把我们引向解决这些难题的根本路径上来,那就是权益衡平,一种法律的终极原因的概括----社会福利。最终卡多佐把司法活动从哲学的、历史的、习惯的领域引上社会学的发展空间借助社会正义的伟大力量来研究解决实际问题的方法途径。卡多佐大法官认为正义是在“重大的法律实验室——司法法院——中被不断重复的检验。”卡多佐认为最终的目的是社会福利,是各种社会价值的平衡,而这种价值的衡量与比较,“需要法官象立法者一样用他自己的生活知识来理解和解决”。一个是指公共的善,另一个是指坚持某种社会行为标准所带来的社会的利益。法官不能用个人喜好的善或者宗教宣扬的善来强加给判决,迫使社会接受,一定要从社会效果的角度出发,寻求个人与集体、当下与传统的法益平衡点。

    卡多佐用毕生心血所铸就的实用主义司法理念,被现今普通法系法官奉为司法典范。富有他的思想之生命力的《司法过程的性质》一书也被列为法学经典。在积极探索和追求司法公正的今天,重读卡多佐的《司法过程的性质》一书,无疑具有更多的意义和价值。笔者对该书的理解还是不够深刻全面的,所作的书评恐怕也是纰漏百出,表述对卡多佐在该书中论述的思想的个人观点,谨作学术爱好,发发惊叹,希望有识之士多多指教。


    [1] 当时听杨立新教授演讲时,没有记下他的完整表述,但是大致意思相同,谨此言明,以示尊重。

    [2]蒋光风,霍山县法院,《借贷纠纷中违约金与利息的双重履行》,中国法院网,2012年10月25日。http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/10/id/670328.shtml。

    [3]蒋光风,霍山县法院,《借贷纠纷中违约金与利息的双重履行》,中国法院网,2012年10月25日。http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/10/id/670328.shtml

    (本文在全市法院书评评选活动中荣获一等奖)

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